Troisième partie : Etude : La Cour de cassation et la construction juridique européenne >L’office du juge >La pratique du renvoi préjudiciel

La pratique du renvoi préjudiciel

Sommaire :

1.1.1. – La saisine à titre préjudiciel de la Cour de justice par la Cour de cassation

1.1.2. – Application de la règle communautaire, telle qu’interprétée par la Cour de justice, sans renvoi préjudiciel

1.1.2.1. – Application explicite

1.1.2.2. – Application implicite

1.1.3. – Le cas où la Cour de cassation statue sans renvoi et en l’absence de jurisprudence communautaire («  théorie de l’acte clair  »)

1.1.4. – Les cas de contrôle de la motivation des cours d’appel statuant sur une demande de renvoi préjudiciel (dont l’hypothèse d’une juridiction du fond ayant refusé à tort de poser la question préjudicielle)

L’une des ambitions des pères fondateurs[1] de l’Europe était de créer, à la mesure de l’homme, un espace de liberté, de sécurité et de justice. Dès l’origine, il était établi que cet objectif ambitieux et titanesque[2] ne pouvait être réalisé que par étapes[3]. Cependant, dès l’origine, les promoteurs de la construction européenne ont compris que ce projet ne pourrait jamais aboutir si les hommes – entendus comme les citoyens européens – n’étaient pas gouvernés par la même Loi. L’ambition était donc de construire un espace sans frontière à l’intérieur duquel tout citoyen, quel que soit son lieu de vie, de travail et de séjour, posséderait les mêmes droits, pareillement appliqués donc identiquement interprétés.

La Cour de justice des communautés européennes (ci-après «  la Cour de justice  »), institution originale et essentielle[4], a donc été créée, avec pour mission d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application du traité[5]. Cette institution dispose pour ce faire grâce, notamment, à la procédure prévue par l’article 234 du traité CE, d’une part du monopole de l’interprétation des règles du traité CE et de tous les actes dérivés et, d’autre part du monopole de l’appréciation en validité de tous les actes dérivés. Le juge interne se voit, quant à lui, confier le premier rôle dans l’application du traité et des actes dérivés puisqu’il demeure le juge de droit commun du droit communautaire[6]. Cette fonction, qui a été déduite de la lecture combinée des articles 234 et 240 du traité CE[7], ne figure cependant pas expressément dans le Traité. Lors des travaux de la Conférence intergouvernementale (CIG) précédant l’adoption du traité de Nice, afin de responsabiliser les juridictions nationales dans leurs fonctions de juge de droit commun du droit communautaire, la Commission a proposé de réparer cette omission en précisant clairement en tête de l’article 234 du traité CE qu’il revient en premier lieu au juge national d’appliquer le droit communautaire aux litiges dont il est saisi et qu’il a la possibilité de s’adresser à la Cour de justice dans les cas où un problème spécifique d’interprétation se pose à lui. Il n’a cependant pas été donné suite à cette proposition.

La réalisation de l’espace de droit et de justice implique la collaboration harmonieuse de deux ordres juridictionnels, les juridictions communautaires de droit commun (juridictions nationales des 27 Etats membres de l’Union européenne), d’une part, et la juridiction communautaire “suprême” (Cour de justice), d’autre part.

Depuis l’origine, le Traité CEE et les traités adoptés par la suite (Acte unique européen, Traité de Maastricht, traité d’Amsterdam, Traité de Nice) qui l’ont modifié, ont distingué deux hypothèses selon que la question de droit communautaire est soulevée devant un juge du fond[8] ou “devant une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne”[9]. Dans le premier cas, la saisine de la Cour de justice est facultative, dans le second, obligatoire. Il convient toutefois de préciser que cette distinction ne vaut pas lorsque naît un doute sur la validité d’un acte communautaire, puisque, dans pareille hypothèse, tout juge est tenu de saisir la Cour de justice d’une question en appréciation de validité dudit acte[10]. Avait également été suggéré par la Commission lors des travaux de la CIG, dans le but de clarifier la mission des juges nationaux, d’insérer dans l’article 234 cette règle jurisprudentielle. Cette suggestion est restée lettre morte.

L’obligation de renvoi peut être privée de sa cause, lorsque la question posée est matériellement identique à une question d’ores et déjà tranchée par la Cour de justice[11] ou lorsque l’application correcte du droit communautaire ne laisse place à aucun doute raisonnable[12]. L’article 103, paragraphe 3,[13] du règlement de procédure de la Cour de justice du 19 juin 1991[14]reprend expressément ces hypothèses.

Lors des travaux de la CIG, l’assouplissement de l’obligation de renvoi des juridictions “dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours juridictionnel de droit interne”[15] a été proposé. Selon cette proposition, les juridictions suprêmes nationales ne seraient tenues d’un renvoi préjudiciel devant la Cour de justice que si la question présentait une “importance suffisante pour le droit communautaire et si, après examen par les juridictions inférieures, il subsist[ait] un doute raisonnable sur la réponse à lui donner”. Cette proposition avait pour ambition de permettre un allégement de la charge de travail de la Cour de justice. Les dangers pour l’uniformité d’application du droit communautaire qui pouvaient découler d’une telle modification l’ont emporté sur les avantages très réduits escomptés[16].

La Cour de justice, par le retentissant arrêt Köbler[17], a posé le principe de la responsabilité d’un Etat membre pour des dommages causés aux particuliers par la violation du droit communautaire “imputable à une décision d’une juridiction d’un Etat membre statuant en dernier ressort”[18]. Précisant les conditions de mise en oeuvre de cette responsabilité, elle a repris les trois exigences classiques déjà formulées à l’occasion d’arrêts précédents[19], à savoir “que la règle de droit violée ait pour objet de conférer des droits aux particuliers, que la violation soit suffisamment caractérisée et qu’il existe un lien de causalité direct entre la violation de l’obligation qui incombe à l’Etat et le dommage subi par les personnes lésées”[20]. Elle a cependant souligné la spécificité de la fonction juridictionnelle en précisant que la responsabilité de l’Etat du fait d’une violation du droit communautaire par une décision de justice ne saurait être engagée que dans «  le cas exceptionnel où le juge a méconnu de manière manifeste le droit applicable[21]  ». La Cour de justice a en outre énuméré les éléments que le juge saisi d’une demande en réparation du préjudice ainsi causé pourra prendre en considération pour forger sa conviction : “le degré de clarté et de précision de la règle violée, le caractère délibéré de la violation, le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur de droit ; la position prise, le cas échéant, par une institution communautaire, ainsi que l’inexécution, par la juridiction en cause, de son obligation de renvoi préjudiciel en vertu de l’article 234, alinéa 3, du traité CE[22]. “En tout état de cause” ajoute-t-elle, une “violation du droit communautaire est suffisamment caractérisée lorsque la décision concernée est intervenue en méconnaissance manifeste de la jurisprudence de la Cour en la matière[23]  ».

La doctrine s’est interrogée sur le point de savoir si cette jurisprudence ne sonnait pas le glas de la “théorie de l’acte clair”.

Cela ne semble cependant pas devoir être le cas. En premier lieu, les dispositions de l’article 103, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour de justice précité qui consacre la jurisprudence de la même Cour délient expressément les juridictions nationales de dernier ressort de toute sujétion dans l’hypothèse où existerait une jurisprudence établie réglant le point de droit en cause, quelle que soit la nature des procédures qui ont donné lieu à cette jurisprudence, même à défaut d’une stricte identité des questions en litige[24]. En outre, ainsi que le soulignent les commentateurs de cet arrêt[25], l’automaticité du renvoi à la Cour de justice par les juridictions nationales suprêmes servirait bien mal la cause de la coopération entre juges, vocation première du mécanisme du renvoi préjudiciel. Seules les questions réellement utiles à la solution du litige, donc pertinentes doivent donner lieu à renvoi devant la Cour de justice. Or, le juge national est seul compétent pour déterminer si la solution du litige dont il est saisi suppose le préalable du renvoi préjudiciel. Enfin, le renvoi préjudiciel est assurément dénué de toute pertinence lorsque l’application correcte du droit communautaire s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse de place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée.

Le mécanisme éprouvé du renvoi préjudiciel a cependant fait l’objet d’un profond bouleversement avec l’entrée en vigueur, le 1erfévrier 2003, du Traité de Nice[26]. L’article 225, paragraphe 3, CE prévoit désormais que :

“Le Tribunal de première instance est compétent pour connaître des questions préjudicielles, soumises en vertu de l’article 234 CE, dans des matières spécifiques déterminées par le statut.

Lorsque le Tribunal de première instance estime que l’affaire appelle une décision de principe susceptible d’affecter l’unité ou la cohérence du droit communautaire, il peut renvoyer l’affaire devant la Cour de justice afin qu’elle statue.

Les décisions rendues par le Tribunal de première instance sur des questions préjudicielles peuvent exceptionnellement faire l’objet d’un réexamen par la Cour de justice, dans les conditions et limites prévues par le statut, en cas de risque sérieux d’atteinte à l’unité ou à la cohérence du droit communautaire  »[27].

Le dialogue entre la Cour de justice et les juridictions nationales pourrait donc se compliquer par l’intervention d’une nouvelle juridiction communautaire qui ne dit cependant pas le droit à la manière de la Cour de justice, puisque ses décisions sont susceptibles de recours. A la complexité du nouveau système ainsi mis en place s’ajoute donc l’absence de certitude sur la solution ainsi offerte aux juridictions et le risque d’allongement des délais[28]. Il est cependant encore prématuré de dresser un premier bilan sur l’efficacité des nouveaux mécanismes ainsi mis en place puisqu’à ce jour, le statut de la Cour de justice et son règlement intérieur n’ont dressé aucun inventaire des matières qui seraient dévolues au tribunal de première instance[29]. Le Conseil est seul compétent pour modifier le statut de la Cour de justice dans les conditions fixées par l’article 245 du traité CE[30]. Le Conseil, statuant à l’unanimité sur demande de la Cour de justice et après consultation du Parlement européen et de la Commission, ou sur demande de la Commission et après consultation du Parlement européen et de la Cour de justice, peut modifier les dispositions du statut, à l’exception de son titre I. Il doit être saisi à cette fin par la Cour de justice ou par la Commission. Jusqu’à présent, aucune institution ne l’a saisi. En l’état, il faut clairement y voir un scepticisme à l’égard de ce partage de compétence prévu par le Traité de Nice. La crainte que le souci d’efficacité qui a justifié cette réforme ne nuise à la lisibilité de la règle communautaire et à la reconnaissance ainsi qu’à la protection des droits des citoyens européens[31] l’emporte à ce jour.

Que dire de la pratique, dans les cinq dernières années écoulées, des renvois préjudiciels opérés par la Cour de cassation et de l’importance de cette pratique nationale au regard de celle des juridictions suprêmes des quatre autres grands Etats membres voisins, à savoir, l’Allemagne, l’Espagne, l’Italie, le Royaume-Uni, dont les renvois à titre préjudiciel représentent, avec la France, plus de la moitié du contentieux en matière préjudicielle dont est saisie la Cour de justice[32] ?

Le nombre de questions préjudicielles posées à la Cour de justice par la Cour de cassation demeure constant au cours des 5 dernières années : 3 en 2000, 2 en 2001, 2002 et 2005, 1 en 2003, 4 en 2004[33]. Notre pratique du renvoi préjudiciel est sensiblement comparable à celle des juridictions suprêmes italienne et britannique, inférieure à celle des juridictions suprêmes allemandes, et supérieure à celle des juridictions suprêmes espagnoles. Ainsi, s’agissant de la Cour de cassation italienne, elle a saisi la Cour de justice de 2 questions préjudicielles en 2000, 7 en 2001, 5 en 2002 et 2004, 1 en 2005 et aucune en 2003[34]. En ce qui concerne le Royaume-Uni, la House of Lords[35] n’a posé aucune question préjudicielle en 2000 et 2004, 3 en 2001 et 2 en 2002, 2003 et 2005. La Cour de justice a été saisie de 4 renvois préjudiciels en 2000 et 2004 émanant d’une Court of Appeal, 7 en 2001, 3 en 2002 et 2005, 1 en 2003[36]. En ce qui concerne, la Cour suprême fédérale allemande, compétente en matière civile et pénale, elle a saisi la Cour de justice de 7 questions préjudicielles en 2000 et 2001, 3 en 2002, 2 en 2003 et 2004 et 9 en 2005[37]. L’Espagne, enfin, est celui des 5 grands Etats membres qui saisit le moins la Cour de justice sur le fondement de l’article 234 du traité CE. Ainsi, la Cour suprême espagnole a décidé d’un seul renvoi préjudiciel en 2000 et 2003, 2 en 2001, 2002 et 2004, 3 en 2005. L’Audiencia National[38], pas plus que le Tribunal suprême pénal, n’ont procédé à des renvois préjudiciels au cours des années de référence[39].

L’examen de ces chiffres confirme donc que la majorité des renvois préjudiciels émane des juridictions du fond. Ce qui semble naturel dans la mesure où les difficultés en droit communautaire qu’un litige est susceptible de soulever sont le plus souvent identifiées à un stade précoce de la procédure[40]. En outre, dans la mesure où le renvoi préjudiciel ne peut intervenir que si l’issue du litige dépend de la réponse à une question de droit communautaire controversée[41], il est logique que les juges du fond appelés à connaître de l’entier litige en premier lieu soient d’abord amenés à saisir la Cour de justice sur le fondement de l’article 234 du traité CE. Le nombre modeste de renvois préjudiciels émanant de la Cour de cassation française n’est donc assurément pas un indice de non-application du droit communautaire tel qu’interprété par la Cour de justice. Garante du droit communautaire dans le champ de la compétence qui lui est dévolue, la Cour de cassation a pour mission de veiller à son application effective et uniforme. Elle s’attache à accomplir son office avec rigueur. C’est ainsi que non seulement elle fait un usage régulier du renvoi préjudiciel, mais également elle n’hésite pas à utiliser de nouveau ce mécanisme pour obtenir de la Cour de justice des précisions sur une jurisprudence existante qui pose des difficultés d’application (1.1.1.). Elle se fonde sur les solutions adoptées par la Cour de justice pour justifier une décision critiquée ou condamner une décision qui les ignorerait (1.1.2.). De même, lorsque les affaires dont la solution nécessite l’application de normes communautaires ne soulèvent aucune difficulté d’interprétation, elle ne manque pas d’appliquer la jurisprudence Cilfit de la Cour de justice qui, on l’a vu, dispense les juridictions dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne d’interroger la Cour de justice lorsque la question soulevée n’est pas pertinente ou que la disposition communautaire en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation de la part de la Cour ou que l’application correcte du droit communautaire s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable. Elle tranche donc elle même les questions de droit communautaire qui relèvent de l’une de ces catégories (1.1.3.). Enfin, jouant pleinement son rôle de garante du droit communautaire, elle contrôle la motivation des cours d’appel statuant sur une demande de renvoi préjudiciel (1.1.4.).

1.1.1. – La saisine à titre préjudiciel de la Cour de justice par la Cour de cassation :

L’examen des arrêts de renvoi préjudiciel de la Cour de cassation, au cours de ces six dernières années, enseigne que la voie du dialogue avec la Cour de justice est réservée aux seules hypothèses où, dans les affaires dont la solution nécessite l’application d’une norme communautaire, elle éprouve une réelle difficulté d’interprétation de la norme communautaire en raison de l’absence de précédent émanant de la Cour de justice ou lorsque les réponses antérieurement données par celle-ci demeurent insatisfaisantes ou incomplètes. Le renvoi à titre préjudiciel répond donc à des impératifs purement techniques par opposition à des considérations plus “politiques” qui guident parfois cette pratique dans d’autres Etats membres[42]. La pratique de la saisine à titre préjudiciel par la Cour de cassation démontre donc le souci qu’elle manifeste de faire du droit communautaire une application scrupuleuse.

* Un premier exemple de la pratique de renvoi de la Cour de cassation sera trouvé dans une décision récente rendue, le 7 novembre 2006 par la chambre sociale de la Cour de cassation (Soc., 7 novembre 2006, pourvoi n° 04-44.713, en cours de publication), sur le fondement de l’article 68 du traité CE (qui renvoie à l’article 234 du traité CE). Cette question portait sur l’interprétation de certaines dispositions du règlement du Conseil n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale[43]. On sait qu’à la suite de la „communautarisation” par le traité d’Amsterdam du domaine de la coopération judiciaire en matière civile, le Conseil a adopté ce règlement sur le fondement de l’article 61, sous c), du Traité CE. Ledit règlement, entré en vigueur le 1er mars 2002 (article 76 du règlement) et destiné à remplacer la convention de Bruxelles, reprend l’essentiel de ses dispositions, tout en procédant à certaines modifications et adaptations. La Cour de justice ne s’est pas encore fréquemment prononcée sur son interprétation[44]. Cependant, cette absence de précédent n’explique pas ce renvoi préjudiciel. En effet, alors que la Cour de justice ne s’était encore jamais prononcée sur le sens qu’il fallait donner à ces dispositions et que le demandeur au pourvoi suggérait, en conséquence, la saisine de la Cour de justice, la chambre sociale a tenu pour acquis[45] que l’interprétation dudit règlement devait se faire à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice sous l’empire de la convention de Bruxelles (Soc., 20 septembre 2006, Bull. 2006, V, n° 277, p. 265, pourvoi n° 05-40.490 et Bull. 2006, V, n° 277, p. 263, pourvoi n° 05-40.491[46]).

L’affaire concernait un salarié français qui avait contesté son licenciement en assignant devant un même tribunal ses deux employeurs successifs. Ceux-ci appartenaient au même groupe, mais alors que le premier avait son siège en France, le second était établi au Royaume-Uni. S’appuyant sur le contenu du deuxième contrat de travail, le salarié, qui était affecté en Afrique et n’avait jamais accompli son travail sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne, plaidait que les deux sociétés étaient en réalité ses co-employeurs. Il avait donc saisi la juridiction prud’homale de Saint-Germain-en-Laye pour obtenir leur condamnation in solidum au versement de diverses sommes, notamment à titre d’indemnités de licenciement. Le salarié fondait la compétence de la juridiction des Yvelines sur l’article 6§1 du règlement 44/2001 selon lequel une personne peut être attraite, “s’il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément”.

Toutefois, le principe de compétence spéciale énoncé au point 1 de l’article 6 du règlement du Conseil n° 44/2001 est-il applicable dans une pareille hypothèse ? Les dispositions de l’article 18, point 1, du règlement 44/2001 qui prévoit qu’ «  en matière de contrats individuels de travail, la compétence est déterminée par la présente section, sans préjudice de l’article 4 et de l’article 5, point 5  » n’excluent-elles pas l’application du principe de compétence spéciale énoncé au point 1 de l’article 6 précité ? Telle est en substance la question posée à la Cour de justice.

Des arguments de texte, de doctrine et de jurisprudence[47] militaient en faveur de la cassation de l’arrêt de la cour d’appel de Versailles qui avait fait droit à l’analyse du salarié. Un arrêt de la première chambre civile confortait l’opinion dominante qui contredisait la solution adoptée par l’arrêt attaqué (1re Civ., 27 avril 1994, Bull. 2004, I, n° 155, p. 112, pourvoi n° 92-13.22.262[48]). La spécificité de la relation du travail, l’absence de précédent exprès en la matière, la division de la chambre sociale sur l’analyse de ces normes supérieures ont emporté la conviction qu’une réponse incontestable, puisque donnée par la Cour de justice elle-même, devait être sollicitée.

* Deux exemples de questions préjudicielles posées par la chambre commerciale illustrent également le souci manifesté par la Cour de cassation de faire du droit communautaire une application scrupuleuse.

Les relations entre les agents commerciaux et leur mandant sont régies par la directive n° 86/653 du Conseil du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants, laquelle a été transposée en droit français par la loi du 25 juin 1991, relative aux rapports entre les agent commerciaux et leurs mandants. Cette directive a donné lieu à plusieurs questions préjudicielles des différents Etats membres, auxquelles la Cour de cassation a récemment ajouté une nouvelle interrogation participant ainsi à la construction jurisprudentielle du droit des agents commerciaux.

S’agissant de la rémunération des agents commerciaux l’article L. 134-6, alinéa 1, du Code de commerce précise que :

«  pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d’agence, l’agent commercial a droit à la commission définie à l’article L. 134-5 lorsqu’elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l’opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu ultérieurement la clientèle pour des opérations du même genre  ».

L’alinéa 2 ajoute :

«  Lorsqu’il est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes déterminé, l’agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d’agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe  ».

Ces dispositions reprennent presque littéralement le libellé de l’article 7 § 2 de la directive, dont elles sont la transposition.

Par un arrêt du 12 décembre 1996, Kontogeorgas, la Cour de justice, répondant à une question préjudicielle posée par le Polymeles Protodikeio Athinon de Grèce, a dit pour droit que l’article 7 § 2 de la directive CEE du 18 décembre 1986, précité, doit être interprété en ce sens que, “lorsqu’il est chargé d’un secteur géographique, l’agent commercial a droit à la commission afférente aux opérations conclues avec les clients appartenant à ce secteur, même si elles l’ont été sans son intervention”. La chambre commerciale a appliqué ce principe (Com., 24 novembre 1998, pourvois n° 96-21.925 et n° 96-22.925).

S’est ensuite posée la question de savoir si l’agent commercial a droit à des commissions sur des achats effectués par une personne appartenant à son secteur géographique auprès d’un tiers, sans que le mandant ne contrôle directement ou indirectement cet achat. Cette question n’avait fait l’objet d’aucune position doctrinale ni d’aucune jurisprudence de manière directe ou indirecte de la Cour de justice.

Le libellé de l’article 7 § 2 de la directive faisant référence de manière très large à toute opération commerciale, de même que l’objectif de protection des agents commerciaux de celle-ci pouvait conduire à une interprétation très extensive du texte et très protectrice des agents commerciaux. Toutefois d’autres éléments pouvaient conduire à une interprétation plus restrictive dans laquelle les termes “toute opération commerciale” ne représenteraient que les opérations conclues de manière directe ou indirecte par le mandant, mais seulement celles-ci. En effet, obliger le mandant à payer la commission pour des opérations intervenues en dehors de son contrôle, d’une part, peut conduire, à le faire payer la même commission à deux agents différents pour des opérations qui ne lui ont pas profité, d’autre part, peut être de nature à conduire les fournisseurs à développer des pratiques visant à empêcher les opérations sur leurs produits indépendantes de leur contrôle et, partant, les échanges entre États membres.

La réponse à la question posée n’apparaissait donc pas avec évidence. Aucune des conditions pour lesquelles l’arrêt Cilfit précise que les États membres peuvent appliquer l’acte clair n’était remplie. Ainsi, aucune décision à titre préjudiciel n’apportait de réponse ou d’éléments de réponse satisfaisants. En outre, on sait que l’arrêt Cilfit invite les juges à se poser la question de savoir si, dans le cas où ils estiment la solution évidente, ils sont convaincus que la même évidence s’imposerait également aux juridictions des autres États membres et à la Cour de justice. Or, il a été relevé à plusieurs reprises par la Cour de justice que la directive n° 86/853 du 18 décembre 1986 a pour objectif d’harmoniser le droit des États membres en ce qui concerne les rapports juridiques entre les parties à un contrat d’agence commerciale[49]. Elle a par ailleurs rappelé dans l’arrêt du 23 mars 2006[50], qu’« il ressort de ses deuxième et troisième considérants que la directive vise à protéger les agents commerciaux dans leurs relations avec leur commettants, à promouvoir la sécurité des opérations commerciales et à faciliter les échanges de marchandises entre États membres en rapprochant les systèmes juridiques de ces derniers dans le domaine de la représentation commerciale  ».

Compte tenu de l’objectif ainsi défini, seule la Cour de justice apparaissait en mesure de donner à la question posée la réponse qui s’impose le plus harmonieusement à tous les États membres dans lesquels la directive s’applique et dans lesquels une question identique ne manquera pas de se poser. La chambre commerciale a donc invité la Cour de justice à dire si «  l’article 7 § 2 de la directive CEE n° 86/853 du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants, doit (…) être interprété en ce sens qu’un agent commercial chargé d’un secteur géographique déterminé a droit à une commission dans le cas où une opération commerciale a été conclue entre un tiers et un client appartenant à ce secteur, sans que le mandant intervienne de façon directe ou indirecte dans cette opération  » (Com., 19 décembre 2006, pourvoi n° 03-12.724, en cours de publication).

Une autre illustration du souci manifesté par la Cour de cassation de faire du droit communautaire une application scrupuleuse peut être trouvée dans un arrêt de renvoi rendu par la chambre commerciale le 14 décembre 2004 (Com., 14 décembre 2004, Bull. 2004, IV n° 224, p. 251, pourvoi n° 02-31.241).

Dans cette affaire, était en cause une contribution, alors prévue par l’article L. 245-6-1 du Code de la sécurité sociale, qui frappait le chiffre d’affaires réalisé par les laboratoires pharmaceutiques par voie de vente directe de médicaments aux pharmacies. En raison des charges de service public qui leur incombent, les grossistes-répartiteurs, entreprises se livrant à l’achat et au stockage de médicaments en vue de leur distribution en gros, n’étaient pas assujettis au paiement de cette contribution. Un laboratoire avait réclamé en vain la restitution de la contribution qu’il avait acquittée. Ce laboratoire invoquait le caractère d’aide d’Etat du non-assujettissement des grossistes-répartiteurs. Dans l’arrêt déféré à la Cour de cassation, la cour d’appel avait rejeté le moyen formé par ce laboratoire au motif que la Cour de justice avait considéré que la constatation de l’existence d’une aide illégale ou discriminatoire ne pouvait pas entraîner le non-assujettissement rétroactif aux redevances incriminées des opérateurs qui y avaient été assujettis.

Il est vrai que la Cour de justice avait dit pour droit que les redevables d’une contribution obligatoire ne sauraient exciper de ce que l’exonération dont bénéficient d’autres personnes constitue une aide d’Etat, pour se soustraire au paiement de ladite contribution[51]. Il résultait cependant d’autres arrêts[52] que la Cour de justice estimait que lorsqu’une mesure d’aide, dont le mode de financement fait partie intégrante, a été mise en oeuvre en méconnaissance de l’obligation à la charge des Etats membres de notifier leurs projets instituant des aides d’Etat, les juridictions nationales sont tenues, en principe, d’ordonner la restitution des taxes ou des cotisations spécifiquement levées pour financer cette aide.

La Cour de cassation, après avoir pris soin de rappeler l’importance de la question de la recevabilité de la demande dans le litige au principal et fait part de son doute sur le sens de la jurisprudence communautaire en rappelant la teneur des arrêts de la Cour de justice donnant des réponses difficilement conciliables entre elles, a saisi cette dernière d’une question préjudicielle sur ce point.

La Cour de justice a, en conséquence, précisé sa jurisprudence. Elle a distingué les arrêts dans lesquels elle avait considéré que les redevables n’étaient pas recevables à invoquer l’exonération des non-redevables, dès lors qu’ils concernaient les exonérations, au bénéfice de certains opérateurs, d’une taxe ayant une portée générale et dans lesquels il était allégué que cette exonération était par elle-même constitutive d’une mesure d’aide, et l’affaire au principal, dans laquelle il ne s’agissait pas d’un tel régime de taxation, mais d’une taxe à laquelle n’est assujettie qu’une seule des deux catégories d’opérateurs en situation concurrentielle, à savoir les laboratoires pharmaceutiques. La Cour de justice a ajouté que, dans un tel cas d’assujettissement asymétrique à une taxe, la prétendue aide résulte du fait qu’une autre catégorie d’opérateurs économiques avec laquelle la catégorie taxée est en rapport direct de concurrence, en l’occurrence les grossistes répartiteurs, n’est pas assujettie à cette taxe. Elle a constaté qu’en l’espèce, la mesure dont il est allégué qu’elle constitue une aide est la taxe sur les ventes directes elle-même et non une quelconque exonération dissociable de celle-ci. La Cour de justice a déduit de cette analyse qu’un opérateur économique tel que le laboratoire en cause pouvait exciper de l’illégalité de la taxe sur les ventes directes, au motif qu’elle constitue une mesure d’aide, pour en demander le remboursement[53].

* Un quatrième exemple de ce souci d’appliquer la norme communautaire exactement comprise se manifeste par un arrêt rendu à titre préjudiciel par la section sécurité sociale de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 21 juin 2005 (2è Civ., 21 juin 2005, Bull. 2005, II, n° 160 p. 144, pourvoi n° 04-30.050).

L’affaire concernait M. José Perez Naranjo né le 27 septembre 1931, domicilié désormais en Espagne. Ce salarié a travaillé en France de 1957 à 1964 et bénéficiait à ce titre, depuis le 1er novembre 1991, de plusieurs prestations vieillesse dont l’une lui est servie par la caisse régionale d’assurance maladie Nord-Picardie (CRAM). C’est dans ces conditions qu’il a sollicité de la CRAM l’allocation supplémentaire du Fonds national de solidarité, laquelle lui a été refusée en dernier lieu le 5 août 1999. Pour cet organisme, l’intéressé n’avait pas acquis les droits à cette prestation spéciale non contributive à la date du 1er juin 1992 fixée par les dispositions transitoires introduites dans le règlement CEE n° 1408/71 du 14 juin 1971 par le règlement n° 1247/92 du 30 avril 1992.

En effet, alors que l’allocation supplémentaire du FNS n’était versée qu’aux personnes résidant en France, la Cour de justice avait décidé par arrêt du 12 juillet 1990, que cette pratique était contraire à l’article 10 du règlement n° 1408/71, instaurant la levée des clauses de résidence.

Le règlement 1247/92 précité a ainsi introduit dans le règlement 1408/71 un article 10 bis ainsi libellé :

«  Nonobstant les dispositions de l’article 10 et du titre III, les personnes auxquelles le présent règlement est applicable bénéficient des prestations spéciales en espèces à caractère non contributif visées à l’article 4, paragraphe 2 bis, exclusivement sur le territoire de l’Etat membre dans lequel elles résident et au titre de la législation de cet Etat, pour autant que ces prestations soient mentionnées à l’annexe 2 bis [ce qui est le cas pour l’allocation FNS]. Les prestations sont servies par l’institution du lieu de résidence et à sa charge  ».

Toutefois, cette réglementation n’ouvrant droit qu’aux prestations non contributives de l’Etat de sa résidence, a été accompagnée de dispositions transitoires instaurées notamment par le règlement n° 3095/95 précité lequel a introduit dans le règlement 1408/71 un article 95 ter qui après avoir énoncé en son paragraphe 1 «  que le règlement 1247/92, n’ouvre aucun droit pour la période antérieure au 1er juin 1992  » poursuit en son paragraphe 10 : «  Nonobstant le paragraphe 1, toute prestation spéciale à caractère non contributif, accordée à titre de complément à une pension qui n’a pas été liquidée ou qui a été suspendue à raison de la résidence de l’intéressé sur le territoire d’un Etat membre autre que l’Etat compétent est, à la demande de l’intéressé, liquidée ou rétablie à partir du 1er juin 1992 avec effet dans le premier cas, à la date à laquelle la prestation aurait dû être liquidée et, dans le second cas, à la date de la suspension de la prestation  ».

Saisi par M. Perez Naranjo, le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lille, puis la cour d’appel de Douai, l’ont débouté de son recours.

Pour la cour d’appel, qui a retenu que l’allocation litigieuse entrait dans la catégorie des prestations dites prestations spéciales à caractère non contributif en tant qu’elle était visée expressément à l’annexe II bis du Règlement CEE 1247/92 du 30 avril 1992, M. Perez Naranjo âgé de moins de 65 ans au 1er juin 1992 ne remplissait pas alors les conditions fixées par le droit interne[54] pour l’attribution de l’allocation supplémentaire.

M. Perez Naranjo ayant formé un pourvoi contre cette décision, la deuxième chambre civile a rendu le 21 juin 2005 une décision de sursis à statuer, et a renvoyé l’affaire à la Cour de justice aux fins de répondre à la question suivante :

«  Le droit communautaire doit-il être interprété en ce sens que l’allocation supplémentaire litigieuse, inscrite à l’annexe II bis du règlement n° 1408/71, présente un caractère spécial et un caractère non contributif excluant, par application des articles 10 bis et 95 ter du règlement n° 1408/71, son attribution au demandeur non résident qui n’en remplissait pas la condition d’âge à la date du 1er juin 1992, ou bien, en ce sens que, s’analysant en une prestation de sécurité sociale, cette allocation doit, par application de l’article 19, paragraphe 1, du même règlement, être servie à la personne concernée en remplissant les conditions d’attribution, quel que soit l’Etat membre dans lequel il réside  ?  ».

Par cette question, il était donc demandé à la Cour de justice de préciser la portée de l’arrêt du 8 mars 2001[55] qui a dit pour droit que, nécessaire, l’inscription d’une prestation à l’annexe II bis du règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971 n’est cependant pas suffisante pour lui conférer la nature de prestation sociale non contributive au sens de l’article 4, paragraphe 2, bis du même règlement et qu’une telle prestation peut être soumise à l’examen de la Cour de justice, aux fins de déterminer si elle répond aux exigences de ce dernier texte.

En réponse, la Cour de justice[56] a dit pour droit qu’“une prestation telle que l’allocation supplémentaire, mentionnée à l’annexe II bis, sous l’intitulé « France », du règlement CEE n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, dans sa version modifiée et mise à jour par le règlement CE n° 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996, constitue une prestation spéciale. L’examen du mode de financement de l’allocation supplémentaire sur la base des éléments du dossier soumis à la Cour fait apparaître l’absence d’un lien suffisamment identifiable entre la contribution sociale généralisée et la prestation en cause, ce qui aboutit à la conclusion que l’allocation supplémentaire revêt un caractère non contributif. Il appartient, toutefois, à la juridiction de renvoi de vérifier l’exactitude des éléments énoncés aux points 48 à 52 du présent arrêt[57] afin de constater d’une manière conclusive le caractère contributif ou non contributif de cette prestation  ».

* On signalera enfin un dernier exemple de ce souci de la Cour de cassation d’appliquer de manière rigoureuse les décisions de la Cour de justice lequel ne manque d’ailleurs pas d’originalité, procéduralement parlant, puisque le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice a été précédé d’une saisine pour avis de la Cour de cassation. Cette procédure, prévue à l’article L. 441-1 du Code de l’organisation judiciaire, permet aux juridictions de l’ordre judiciaire, avant de statuer sur une question de droit nouvelle, qui présente une difficulté sérieuse et se pose dans de nombreux litiges, de solliciter l’avis de la Cour de cassation, par une décision non susceptible de recours.

Les faits à l’origine du litige étaient les suivants : le cabinet d’avocats Linklaters, constitué à Londres sous forme d’un «  partnership  » possède des bureaux permanents dans diverses villes étrangères, et en particulier à Paris. Les avocats affectés en permanence au bureau de Paris, et inscrits au barreau de cette ville, perçoivent en France des honoraires au titre de leur activité professionnelle et au Royaume-Uni une part des bénéfices du partnership. Assurés sociaux en France, ils versent à l’URSSAF de Paris des cotisations d’allocations familiales dues par les travailleurs indépendants (article L. 241-6, 2°, du Code de la sécurité sociale), calculées sur l’ensemble de leurs revenus. Considérant que la contribution sociale généralisée (CSG) et la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) constituent des impôts et non des cotisations sociales, ils les ont payées sur leurs seuls revenus professionnels perçus en France, conformément aux stipulations de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968. L’URSSAF, estimant au contraire que ces contributions sont des cotisations sociales et qu’elles devaient porter aussi sur leurs revenus professionnels perçus au Royaume Uni, leur a demandé le paiement du supplément, pour différentes échéances trimestrielles à partir du troisième trimestre 2000. Les intéressés ont contesté les mises en demeure et fait opposition aux contraintes délivrées par cet organisme devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris.

Par 17 décisions identiques du 12 avril 2005, le président de cette juridiction a sollicité l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante : «  Les contributions de contribution sociale généralisée et de contribution au remboursement de la dette sociale doivent-elles être considérées comme des impôts au sens de la convention fiscale franco-britannique ?  ».

S’interrogeant sur la portée exacte des décisions de la Cour de justice du 15 février 2000[58], la Cour de cassation, se démarquant des conclusions de l’avocat général[59], a émis l’avis suivant : “doit être soumise à la Cour de justice des Communautés européennes, en application de l’article 234 du Traité CE, la question de savoir si le règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’une convention, telle que la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968, prévoit que les revenus perçus au Royaume-Uni par des travailleurs indépendants résidant en France et assurés sociaux dans cet Etat sont exclus de l’assiette de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale prélevées en France”[60].

Le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris, par décision du 22 février 2006[61] a depuis saisi à titre préjudiciel la Cour de justice de cette question[62].

1.1.2. – Application de la règle communautaire, telle qu’interprétée par la Cour de justice, sans renvoi préjudiciel :

1.1.2.1. – Application explicite :

La Cour de cassation veille au respect de la règle communautaire, non seulement par le mécanisme du renvoi préjudiciel, mais également en appliquant la règle de droit communautaire, telle qu’elle est interprétée par la Cour de justice, au pourvoi dont elle est saisie. En outre, dans le cadre de sa mission de garante du respect du droit communautaire, elle s’attache à ce que les juridictions nationales tiennent effectivement compte des réponses données par la Cour de justice. A cette fin, elle rappelle que si l’article 234 du traité CE n’impose pas à une cour d’appel de poser à la Cour de justice une question préjudicielle sur l’interprétation d’un acte communautaire, il oblige toute juridiction nationale à tenir compte de la réponse donnée dans la mesure où ce droit est applicable aux faits de la cause (par exemple : Com., 10 décembre 1985, Bull. 1985, IV, n° 290, p. 247, pourvoi n° 83-12.043, rendu sous l’empire de l’article 177 du Traité CEE).

Les décisions de la Cour de justice en matière préjudicielle revêtent ainsi l’autorité de la chose interprétée.

La Cour de cassation applique bien évidemment le principe selon lequel la réponse donnée par la Cour de justice s’impose lorsqu’elle est à l’origine du renvoi à titre préjudiciel.

* Les décisions de la Cour de justice ne laissent parfois aucune marge d’appréciation à la juridiction de renvoi. C’est l’hypothèse la plus simple d’application de la norme communautaire interprétée qui sera illustrée par deux exemples significatifs :

  • Dans l’arrêt Bacardi-Martini (Com., 5 avril 2005, Bull. 2005, IV, n° 80, p. 83, pourvoi n° 97-21.291), une société se plaignait du refus opposé à l’accès des marques de boissons alcoolisées qu’elle commercialise aux panneaux publicitaires apposés autour de stades situés sur le territoire d’autres Etats membres en raison de l’interdiction de la publicité télévisée pour les boissons alcooliques prévue par la loi n° 91-32 du 10 janvier 1991, telle que codifiée dans le Code des débits de boissons. Elle invoquait l’incompatibilité de ce texte avec l’article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 du traité CE) et avec la directive 89/552 CEE du 3 octobre 1989 dite «  Télévision sans frontières  ». Après avoir saisi la Cour de justice (Com., 19 novembre 2002, Bull. 2002, IV, n° 169, p. 193, pourvoi n° 97-21.291), la chambre commerciale a rejeté le moyen invoqué par la société en se fondant sur la réponse qui lui avait été donnée par la Cour de justice[63]. Selon cet arrêt, aucune des normes communautaires invoquées ne s’oppose à ce qu’un Etat membre interdise la publicité télévisée pour des boissons alcooliques commercialisées dans cet Etat, dans la mesure où est concernée la publicité télévisée indirecte résultant de l’apparition à l’écran de panneaux qui sont visibles lors de la retransmission de manifestations sportives binationales ayant lieu sur le territoire d’autres Etats membres.
  • L’arrêt du 17 mai 2005 rendu par la chambre sociale (Soc., 17 mai 2005, Bull. 2005, V, n° 169, p. 146, pourvoi n° 03-44.856), offre le second exemple marquant. Par cet arrêt, la chambre sociale a jugé que les articles 3, paragraphe 1er, 45 et 49 du règlement 1408/71 du Conseil, modifié par le règlement 118/97, ne s’opposent pas, lorsque le droit à une pension de vieillesse est ouvert à partir de soixante ans dans le régime légal de base d’un premier Etat membre à un travailleur d’un âge inférieur à soixante-cinq ans, ayant accompli des périodes d’activité dans cet Etat et dans un autre Etat membre où le droit à pension ne s’ouvre pas avant l’âge de soixante-cinq ans, à ce que les périodes accomplies dans ce dernier Etat soient prises en compte pour déterminer tant les conditions d’ouverture du droit aux prestations susceptibles de lui être versées que le taux de la pension susceptible d’être immédiatement liquidée par l’institution du premier Etat.

Comme on le verra de manière plus détaillée dans la partie du présent rapport relative aux principes communs de fond, cette décision est une application de la jurisprudence de la Cour de justice relative à la mise en oeuvre des techniques de totalisation des périodes de qualification et de proratisation des prestations pour le maintien des droits en cours d’acquisition, fondée de façon générale, sur le principe de l’intangibilité des droits acquis par les particuliers en matière de sécurité sociale sous une législation nationale. Cette décision n’est que la suite logique de l’arrêt rendu par la Cour de justice le 7 juillet 1994[64], sur saisine à titre préjudiciel de la chambre sociale elle-même le 25 mars 1993.

Cependant, l’interprétation des arrêts de la Cour de justice peut parfois se révéler malaisée pour des motifs tenant à la marge d’appréciation que celle-ci laisse au juge national pour décider de la compatibilité de sa loi avec la norme communautaire. L’application de la solution ainsi obtenue par le renvoi préjudiciel sera dès lors moins évidente.

Le revirement intervenu dans la jurisprudence de la Cour de cassation élaborée dans le domaine bancaire à la suite de l’arrêt Parodi[65] qui avait été rendu sur saisine de la chambre commerciale (Com., 13 juin 1995, Bull. 1995, IV, n° 174, p. 161, pourvoi n° 93-17.988), en donne un exemple intéressant. Comme on le verra de manière plus détaillée dans la partie du présent rapport relative aux principes communs de fond, la Cour de justice avait été saisie par la chambre commerciale de la question de savoir si l’article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 du traité CE), relatif à la libre prestation des services, s’oppose à l’obligation d’agrément alors imposée par la loi française aux établissement de crédit étrangers qui souhaitent accorder des prêts hypothécaires en France, quand bien même ces établissements seraient situés sur le territoire d’un autre Etat membre dans lequel ils bénéficient d’un agrément de la part de leurs autorités nationales compétentes. La Cour de justice avait indiqué que les règles de la libre prestation des services s’opposent à une telle obligation, mais que celle-ci peut être justifiée sous certaines conditions. Ces conditions, relatives à l’application non-discriminatoire de l’agrément, à la légitimité de l’objectif poursuivi, en l’espèce la protection des consommateurs, et au caractère nécessaire et proportionné de cette mesure restrictive, avaient été jugées satisfaites par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Com., 20 octobre 1998, Bull. 1998, IV, n° 246, p. 204, pourvoi n° 93-17.988). Pourtant, à la suite de la résistance de plusieurs cours d’appel, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a opéré un revirement, jugeant que la législation française allait au-delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les objectifs qu’elle avait pour but de sauvegarder (Ass. plén., 4 mars 2005, Bull. 2005, ass. plén., n° 2, p. 3, pourvoi n° 03-11.725).

Il apparaît ainsi que dans le champ laissé par la Cour de justice à leur propre appréciation, les juridictions nationales évoluent de la même manière que pour l’application du droit interne. Sur la base d’une même interprétation des principes communautaires, des orientations jurisprudentielles opposées peuvent conduire la Cour de cassation à modifier sa première application des arrêts de la Cour de justice.

* La Cour de cassation applique, bien évidement, les solutions données par la Cour de justice à l’occasion de renvois préjudiciels émanant d’autres juridictions françaises.

  • Elle a récemment jugé (Com., 4 juillet 2006, Bull. 2006, IV, n° 159, p. 173, pourvoi n° 03-12-565) que la taxe française d’aide au commerce et à l’artisanat instituée par la loi n° 72-657 du 13 juillet 1972 n’était pas contraire aux articles 87, paragraphe 1, CE et 88, paragraphe 3, du traité CE, relatifs aux aides d’Etat, au sujet de laquelle la Cour de justice avait été interrogée par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Saint-Etienne et par la cour d’appel de Lyon[66]. Le premier arrêt de la Cour de cassation (Com., 27 juin 2006, Bull. 2006, IV, n° 149, p. 159, pourvoi n° 03-19.863) faisant application du règlement CE n° 1346 /2000 du Conseil du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité, a été prononcé après que cette juridiction eût reporté l’examen du pourvoi qui lui était soumis, dans l’attente de l’arrêt préjudiciel de la Cour de justice qui avait été saisie par la Cour suprême d’Irlande de questions en rapport avec les moyens invoqués dans la procédure de cassation[67].
  • Comme on le verra de manière plus détaillée dans la partie du présent rapport réservée aux principes communs de fond, l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, interprété à la lumière des directives 77/187 ou 98/50 sur les transferts d’entreprise, en cas de transfert d’une entité économique, d’un employeur de droit privé à une personne publique gérant un service public administratif, offre une illustration remarquable de l’influence de la jurisprudence de la Cour du justice sur l’analyse de ces textes opérée par la chambre sociale de la Cour de cassation. Or, tout est parti d’un renvoi préjudiciel du conseil de prud’hommes de Metz.

En droit social, pendant longtemps, la jurisprudence a considéré que la reprise d’une activité industrielle et commerciale sous la forme d’un service administratif directement exploité en régie constituait une modification juridique telle qu’elle entraînait non la cession, mais la disparition de l’entreprise. Cette disparition de l’entité était exclusive de l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail.

Cette jurisprudence a été renversée depuis l’intervention de la décision Mayeur/Apim de la Cour de Justice du 26 septembre 2000[68] qui, sur saisine à titre préjudiciel de la juridiction prud’homale messine, a admis que les articles de la directive de 1977 « ne permettent pas d’exclure du champ d’application de celle-ci le transfert d’une activité économique d’une personne morale de droit privé à une personne morale de droit public, en raison du seul fait que le cessionnaire de l’activité est un organisme de droit public  ».

La Cour de cassation, la première des trois juridictions suprêmes françaises, a décidé que la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public à caractère administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l’identité de l’entité transférée.

Dans une série d’arrêts rendus le 25 juin 2002, elle en a déduit l’application de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail en cassant au visa de ce dernier article, interprété à la lumière de la directive n° 77/187 CEE du 14 février 1977.

Les arrêts des 25 juin 2002 (Soc., 25 juin 2002, Bull. 2002, V, n° 209 p. 202, pourvoi n° 01-43.497, Clinique de l’Espérance, RJS 10/02, n° 1078), 14 janvier 2003 (Soc., 14 janvier 2003, Bull. 2003, V, n° 3, p. 2, pourvoi n° 01-43.676), 17 décembre 2003 (Soc., 17 décembre 2003, Bull. 2003, V, n° 318, p. 320, pourvoi n° 02-44.375, RJS 2/04, n° 175), 23 février 2005 (Soc., 23 février 2005, pourvoi n° 03-40.724, RJS 5/05, n° 479) sont donc directement influencés par l’arrêt Mayeur/Apim, qui est à l’origine de ce revirement de jurisprudence, lequel a ensuite nécessité une délimitation, par le tribunal des conflits, de la compétence des deux ordres de juridiction[69], puis une intervention du législateur par la loi du 26 juillet 2005.

* Enfin, la Cour de cassation applique les solutions données par la Cour de justice à l’occasion de renvoi préjudiciel émanant de juridictions étrangères. Nous ne citerons que quelques exemples :

  • Ainsi, dans un arrêt Mayen/Alitalia du 17 juin 2003, (Soc., 17 juin 2003, Bull. 2003, V, n° 195, p. 193, pourvoi n° 01-41.522), la chambre sociale a appliqué les principes dégagés par la Cour de justice et la Cour européenne des droits de l’homme en matière de discrimination indirecte en raison de la nationalité. Les faits à l’origine du litige étaient les suivants : dans le cadre d’une restructuration du groupe Alitalia, un accord a été conclu le 19 juin 1996 entre la société Alitalia Spa et des syndicats italiens, qui prévoyait notamment des réductions d’effectif en Italie et une participation des salariés au capital de l’entreprise. Le 15 janvier 1998, une assemblée générale extraordinaire des associés de la société italienne Alitalia a décidé une augmentation du capital social et l’attribution d’un droit d’option sur les actions nouvellement émises à cet effet aux salariés du groupe, en conformité avec les accords syndicaux conclus à ce sujet. Le 3 juin 1998, un nouvel accord-cadre entre la société Alitalia et des syndicats italiens a prévu que les actions nouvellement émises seraient attribuées aux salariés ayant un contrat italien à durée indéterminée, y compris le personnel transféré à l’étranger. Les 122 salariés de la société Alitalia employés en France, dont M. Mayen, ayant été exclus de ce droit d’option ont saisi le juge prud’homal pour obtenir l’exécution forcée, à leur profit, de l’accord du 3 juin 1998, par l’attribution d’actions nouvelles. M. Mayen, débouté par la cour d’appel de Paris de ses demandes, saisissait la Cour de cassation d’un pourvoi qui faisait valoir en substance, qu’en raison de cette exclusion, il était, notamment, victime d’une discrimination prohibée tant par l’article 39 CE (ancien article 48) que par l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme.

La chambre sociale a rejeté ce pourvoi et jugé qu’une inégalité de traitement entre des salariés peut être justifiée si elle repose sur des raisons objectives, étrangères à toute discrimination prohibée. Constatant que l’attribution d’un droit d’option sur des actions nouvellement créées à une catégorie de salariés, selon un critère tiré de la loi applicable à leur contrat de travail, constituait la contrepartie des sacrifices que ceux-ci avaient acceptés à l’occasion de la restructuration de l’entreprise, dont les effets n’avaient pas concerné les salariés exclus du bénéfice de ce droit, elle en a conclu que la cour d’appel, qui a fait ressortir que l’attribution d’un tel avantage à une partie seulement du personnel reposait sur une raison objective, étrangère à toute discrimination prohibée, avait fait une application exacte des principes et des textes prétendument violés.

Le motif du rejet reprend ainsi en une seule phrase les motivations de la Cour de justice[70] et de la Cour européenne des droits de l’Homme[71].

  • De même, le 25 janvier 2006, la chambre sociale (Soc., 25 janvier 2006, Bull. 2006, V, n° 22, p. 21, pourvoi n° 03-45.444, RJS 4/06, n° 448) a jugé que l’indemnité allouée à un salarié licencié en réparation des conséquences de la rupture du contrat de travail, par une transaction conclue avant le redressement judiciaire de l’employeur et dans le cadre d’une médiation ordonnée par le juge prud’homal, qui a ensuite homologué cet accord, relève de la garantie de l’AGS, sauf à prouver que cet accord procédait d’une fraude. Cet arrêt repose sur l’interprétation de la directive 80/987/CEE du 20 octobre 1980 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur (remplacée depuis par la directive 2002/74/CE du 23 septembre 2002) donnée par la Cour de justice dans ses arrêts Olaso Valero[72] et Rodriguez Caballero[73].
  • Enfin, on citera l’arrêt du 28 février 2006 (Soc. 28 février 2006, Bull. 2006, V, n° 86, p. 77, pourvoi n° 04-41380,RJS 5/06,n° 584) pour lequel il était demandé à la chambre sociale de la Cour de cassation de juger que les aides publiques consenties aux entreprises par la loi du 13 juin 1998 («  Aubry I  »), en vue de favoriser la conclusion d’accords sur la réduction du temps de travail étaient incompatibles avec les dispositions du Traité interdisant les aides d’Etat (articles 87 et 88 CE, ex-articles 92 et 93 du Traité CE). Ce moyen a été rejeté car, selon l’arrêt du 28 février 2006, “les aides prévues par la loi du 13 juin 1998 étaient ouvertes à toutes les entreprises et ne favorisaient pas certaines entreprises ou certaines productions” que dès lors ces aides “n’avaient pas pour effet de fausser la concurrence et ne relevaient pas à ce titre des articles 87 et 88 du traité CE”. Cet arrêt doit être rapproché de la position prise par la Cour de justice, dans un arrêt[74] où a été rappelé que l’article 92 du Traité CE ne concerne que les aides accordées “au bénéfice exclusif de certaines entreprises ou de certains secteurs d’activité et (qui) partant, ne remplissent pas la condition de spécificité que constitue l’une des caractéristiques de la notion d’aide d’Etat, à savoir le caractère sélectif des mesures en cause”.

1.1.2.2. – Application implicite :

La Cour de cassation recourt à l’interprétation faite du droit communautaire par la Cour de justice lors de l’examen de certains régimes juridiques nationaux pour vérifier la compatibilité de régimes juridiques nationaux voisins. Exerçant une mission de contrôle de la conformité du droit français au droit communautaire, elle exerce ce qui a pu être qualifié de “rôle déconcentré de quasi Cour constitutionnelle de la Communauté”[75]. C’est ainsi qu’elle se fonde sur les solutions adoptées par la Cour de justice pour condamner une décision qui les ignorerait.

  • Les affaires relatives aux droits d’enregistrement en cas de fusion de sociétés et d’augmentation du capital par incorporation de réserve, bénéfices ou provisions fournissent un exemple éloquent de ce rôle. La Cour de justice avait en effet déclaré incompatibles avec la directive du Conseil des communautés européennes n° 69/335/CEE du 17 juillet 1969 concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux les droits d’enregistrement institués par la France en cas de fusion de sociétés[76]. La chambre commerciale de la Cour de cassation a procédé à une même déclaration d’incompatibilité des droits d’enregistrement en cas d’augmentation du capital social par incorporation de réserves, bénéfices ou provisions, alors que ces droits n’étaient pas concernés par l’arrêt de la Cour de justice (Com., 9 juillet 1996, Bull. 1996, IV, n° 211, p. 182, pourvoi n° 94-17.414).
  • Mérite également d’être cité l’exemple, plus récent, des arrêts ayant déclaré contraire au droit communautaire le droit de fabrication applicable aux produits de parfumerie et de toilette ainsi qu’à certains produits à base d’alcool, en application de l’article 406 A du Code général des impôts.

Ce droit de fabrication frappait des produits soumis à la directive 92/83/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant l’harmonisation des structures des droits d’accises sur l’alcool et les boissons alcooliques, qui, combinée avec d’autres directives, fixe le régime de l’accise harmonisée applicable aux produits en cause.

Le droit d’accise étant harmonisé au niveau communautaire, le régime auquel il obéit limite le droit pour les Etats membres de frapper les produits qui y sont soumis d’autres impositions nationales. Il résulte ainsi de l’article 3 § 2 de la Directive 92/12/CEE du Conseil, du 25 février 1992, relative au régime général, à la détention, à la circulation et aux contrôles des produits soumis à accise que l’alcool et les boissons alcooliques peuvent faire l’objet d’autres impositions indirectes lorsqu’elles poursuivent des “finalités spécifiques”. La chambre commerciale a fondé l’un de ses arrêts relatif au droit de fabrication (Com., 7 juin 2006, Bull. 2006, IV, n° 135, p. 139, pourvoi n° 02-21.331) sur une jurisprudence de la Cour de justice en matière d’accise dont l’objet n’était pas le droit de fabrication, mais une cotisation française de sécurité sociale perçue sur les tabacs et les boissons alcooliques[77] et une taxe communale autrichienne frappant notamment les boissons, notamment les boissons alcoolisées[78]. Constatant qu’il résultait de ces arrêts que la notion de „finalités spécifiques” désigne un but autre que purement budgétaire, et des travaux préparatoires et des débats parlementaires qu’en instaurant le droit de fabrication litigieux, la loi n° 70-576 du 3 juillet 1970 portant simplifications fiscales ne poursuivait pas de telles finalités, au sens de l’article 3 § 2 de la directive, telle que la protection de la santé publique, mais un objectif de nature exclusivement budgétaire, elle a décidé que le droit de fabrication appliqué aux produits à base d’alcool en cause n’était pas conforme au droit communautaire.

La directive 92/83/CEE prévoit, en son article 27, que les Etats membres exonèrent de l’accise harmonisée les produits auxquels elle s’applique lorsqu’ils sont utilisés pour la fabrication de médicaments. Dans le second arrêt rendu en matière de droit de fabrication (Com., 7 juin 2006, Bull. 2006, IV, n° 136, p. 141, pourvoi n° 03-15.118), qui portait sur des produits pharmaceutiques contenant de l’alcool, la Cour de cassation a fondé sa décision sur un arrêt de la Cour de justice du 10 juin 1999[79], lui aussi rendu dans une matière étrangère au droit de fabrication puisque concernant la compatibilité d’une taxe suédoise frappant la navigation aérienne intérieure à caractère commercial avec le droit d’accise sur les huiles minérales. La chambre commerciale a rappelé qu’il résulte de cet arrêt qu’un Etat membre qui a instauré une imposition incompatible avec le régime de l’accise harmonisée ne saurait se prévaloir de la faculté prévue à l’article 3 § 2 de la directive 92/12 de maintenir ou d’instaurer des impositions nationales poursuivant des fins spécifiques pour les produits soumis à l’accise harmonisée. Elle a ensuite relevé qu’il ressort de cet arrêt que l’attribution aux Etats membres du droit de frapper d’une autre imposition indirecte les produits qui doivent être exonérés de l’accise harmonisée en vertu d’une directive portant sur les structures des droits des produits soumis à accise aurait pour conséquence de priver de tout effet utile le texte instituant l’exonération. Statuant sur le pourvoi, elle a constaté que les produits en cause étaient exonérés par la directive applicable et en a déduit que l’administration ne pouvait, pour justifier la perception du droit de fabrication, se prévaloir de la faculté prévue à l’article 3 § 2 de maintenir d’autres impositions indirectes poursuivant des finalités spécifiques.

1.1.3. – Le cas où la Cour de cassation statue sans renvoi et en l’absence de jurisprudence communautaire («  théorie de l’acte clair  ») :

La Cour de justice dans le célèbre et toujours actuel arrêt Cilfit a dit pour droit, le 6 octobre 1982 :

«  qu’une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne est tenue, lorsqu’une question de droit communautaire se pose devant elle, de déférer à son obligation de saisine, à moins qu’elle n’ait constaté que la question soulevée n’est pas pertinente ou que la disposition communautaire en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation de la part de la Cour ou que l’application correcte du droit communautaire s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable ; l’existence d’une telle éventualité doit être évaluée en fonction des caractéristiques propres au droit communautaire, des difficultés particulières que présente son interprétation et du risque de divergences de jurisprudence à l’intérieur de la Communauté  ».

La Cour de cassation, appliquant la jurisprudence Cilfit, refuse la saisine à titre préjudiciel de la Cour de justice en raison du caractère non pertinent de la question de droit communautaire invoquée.

C’est ainsi que la chambre commerciale a récemment jugé que “la réponse à la question d’interprétation [invoquée par un moyen de cassation], quelle qu’elle soit, serait sans influence sur la résolution du litige” (Com., 28 janvier 2003, pourvoi n° 00-21.606 ;v. aussi : Crim, 18 octobre 1988, Bull. crim. 1988, n° 352, p. 945, pourvoi n° 87-90.364).

De même, en application de la «  théorie de l’acte clair  » telle qu’elle ressort de l’arrêt Cilfit, la chambre commerciale a interprété, sans poser de question préjudicielle et alors qu’il n’existait pas de jurisprudence communautaire connue sur ce point, l’article 17 de la directive n° 86/653 du Conseil des communautés européennes du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants (Com., 25 juin 2002, Bull. 2002, IV, n° 110, p. 118, pourvoi n° 99-20.959).

On rappellera brièvement que cette disposition précise que les États membres prennent les mesures nécessaires pour assurer à l’agent commercial, après cessation du contrat, une indemnité selon le paragraphe 2, c’est-à-dire une indemnité de clientèle, ou la réparation du préjudice selon le paragraphe 3, c’est-à-dire une somme réparant la perte des commissions dont l’exécution normale du contrat lui auraient permis de bénéficier et/ou compensant les frais et dépenses qu’il aurait engagés.

Ce texte a été transposé en droit interne par l’article 12 de la loi du 25 juin 1991, relative aux rapports entre les agent commerciaux et leurs mandants, devenu l’article L. 134-12 du Code de commerce, qui énonce qu’en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Cette disposition ne mentionne aucune indemnité de clientèle, ce qui correspond à l’état du droit français qui considère que l’agent commercial, à la différence du VRP, n’est pas titulaire de la clientèle qui reste au mandant, parce qu’il est un mandataire dont la mission est de représenter un produit.

Dans l’affaire traitée par l’arrêt, la cour d’appel avait jugé que l’agent commercial avait droit, à la fois, à l’indemnité de clientèle et à la réparation du préjudice subi. Le pourvoi soutenait que cette solution constituait une violation de l’article 17 de la directive du 18 décembre 1986, précitée, en ce que celle-ci avait donné aux États membres la possibilité d’opter entre deux types de compensation, l’indemnité ou la réparation, mais que les deux ne pouvaient être octroyées ensemble, sauf à réparer deux fois le même préjudice.

Il n’existait à cet égard pas de jurisprudence communautaire et l’étude de la doctrine et de la jurisprudence mettait en évidence une certaine confusion dans la terminologie employée. Par ailleurs la rédaction de l’article 17 de la directive ne précise pas expressément que chacune des options est exclusive de l’autre et que la réparation ne peut contenir celle éventuellement causée par la perte d’une clientèle.

Il a toutefois été considéré que le texte édictait clairement une alternative et ne permettait pas le cumul des deux compensations. En effet, l’objectif de la directive, énoncé dans son intitulé est la coordination des droits nationaux, toutefois, pour respecter autant que possible les disparités des droits nationaux, plusieurs de ses dispositions laissent, comme l’article 17, un choix entre plusieurs options. S’agissant de l’indemnité due à l’agent commercial en cas de cessation de contrat, deux acceptions du concept existaient et existent dans les États membres : d’un côté, l’indemnité pour perte de clientèle, inspirée du droit allemand, mise en place dans la plupart des États membres, de l’autre la réparation du préjudice qui est l’option des droits français et du Royaume-Uni par défaut. L’idée d’une alternative ressortant clairement tant de l’objectif de la directive, de l’ensemble de ses dispositions, ainsi que des commentaires de la doctrine, la Cour de cassation a donc appliqué le texte en ce sens sans poser de question préjudicielle et a donc cassé, l’arrêt de la cour d’appel, au visa de l’article 12 de la loi du 25 juin 1991, devenu l’article L. 134-12 du Code de commerce, pris en application de l’article 17 de la directive n° 86/653 du Conseil des communautés européennes du 18 décembre 1986.

1.1.4. – Les cas de contrôle de la motivation des cours d’appel statuant sur une demande de renvoi préjudiciel (dont l’hypothèse d’une juridiction du fond ayant refusé à tort de poser la question préjudicielle) :

Dans le cadre de sa mission de garante de l’application du droit communautaire, la Cour de cassation peut être amenée à sanctionner les refus infondés de saisine à titre préjudiciel en interprétation de la Cour de justice. Cette pratique n’est guère fréquente, mais un exemple récent et remarquable mérite d’être relevé.

L’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 8 mars 2005 de la première chambre civile (1re Civ., 8 mars 2005, Bull. 2005, I, n° 112, p. 96, pourvoi n° 00-22.093) a pour cadre l’étang de Berre. Cet étang, d’une superficie de 15 000 hectares, présente la particularité d’être un étang d’eau salée en communication directe avec la mer Méditerranée. La coordination des pêcheurs s’est plainte, à plusieurs reprises, auprès d’EDF, de la dégradation du milieu aquatique de cet étang, du fait, principalement, des apports d’eau douce venant de la Durance et rejetés artificiellement dans cet étang à chaque mise en fonctionnement des turbines de la centrale hydroélectrique de Saint-Chamas. Le 1er septembre 1999, la coordination des pêcheurs a fait citer EDF en référé devant le tribunal de grande instance de Marseille pour voie de fait, afin de voir ordonner l’arrêt de l’exploitation de la centrale hydroélectrique de Saint-Chamas sous peine d’une astreinte. La coordination des pêcheurs faisait notamment valoir qu’EDF déversait les rejets de cette centrale sans avoir obtenu l’autorisation préalable prévue à l’article 6, paragraphe 3, du protocole. Le juge des référés de première instance a, par ordonnance du 25 octobre 1999, rejeté la demande en référé. Tout en reconnaissant l’existence du trouble causé par la mise en fonctionnement des turbines de la centrale hydroélectrique, il a considéré « Que, s’agissant de l’application du droit communautaire, spécialement les conventions de Barcelone et le protocole d’Athènes […], la question de leur effet direct sur les justiciables pose là aussi des contestations qui ne sont pas de la compétence du juge du fond. Dès lors que la question de savoir si l’exploitation par EDF de l’usine hydroélectrique de Saint-Chamas constitue un trouble manifestement illicite, c’est-à-dire une voie de fait au sens où l’entend généralement la jurisprudence, pose de trop sérieuses contestations pour que le juge des référés puisse intervenir et mettre un terme à trois décennies d’exploitation, décision trop grave au demeurant qui implique des conséquences gravissimes au plan notamment de la production et de la sûreté du système électrique de la région[…] »

La coordination des pêcheurs a interjeté appel de ce jugement devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence (France), qui l’a déboutée par un arrêt du 21 septembre 2000. La cour d’appel a notamment considéré « que les différents articles [du protocole] sont interdépendants » et que l’article 6, paragraphe 3, « ne peut être isolé, de sorte qu’aucune autorisation de rejet ne peut être valablement et utilement sollicitée par EDF, sur le fondement de ce protocole, tant que l’État français n’a pas défini les critères techniques applicables, puisque aucune réponse ne pourrait être donnée ».

La coordination des pêcheurs a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt, en invoquant notamment la violation par EDF de l’article 6, paragraphe 3, du protocole dont l’application aurait été écartée à tort par la cour d’appel.

Dans ces conditions, la Cour de cassation, par un arrêt du 6 mai 2003 (1re Civ., 6 mai 2003, Bull. 2003, I, n° 103, p. 81, pourvoi n° 00-22.093) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les deux questions préjudicielles suivantes :

« 1) L’article 6, paragraphe 3, du protocole […], devenu l’article 6, paragraphe 1, dans la version révisée, doit-il être considéré comme possédant un effet direct, de telle sorte que toute personne intéressée peut l’invoquer devant les juridictions nationales à l’appui d’un recours visant à faire cesser des rejets d’eau qui n’ont pas été autorisés selon la procédure et les critères qu’il prévoit ?

2) La même disposition doit-elle être interprétée en ce sens qu’elle interdit à quiconque de déverser dans un étang salé communiquant avec la mer Méditerranée des substances qui, tout en étant non toxiques, ont un effet défavorable sur la teneur en oxygène du milieu marin, sans avoir obtenu une autorisation délivrée par les autorités compétentes des États membres, en prenant en compte les dispositions du protocole précité et de son annexe III C (devenue annexe II) ? »

Par un arrêt du 15 juillet 2004[80], la Cour de justice a dit pour droit que “L’article 6, paragraphe 3, du protocole relatif à la protection de la mer Méditerranée contre la pollution d’origine tellurique, signé à Athènes le 17 mai 1980, approuvé par la décision 83/101/CEE du Conseil, du 28 février 1983, ainsi que, après son entrée en vigueur, l’article 6, paragraphe 1, du même protocole, tel qu’amendé lors de la conférence des plénipotentiaires, tenue à Syracuse les 7 et 8 mars 1996, les amendements ayant été approuvés par la décision 1999/801/CE du Conseil, du 22 octobre 1999, ont un effet direct, de telle sorte que toute personne intéressée a le droit de se prévaloir desdites dispositions devant les juridictions nationales.

Ces mêmes dispositions doivent être interprétées en ce sens qu’elles interdisent, en l’absence d’autorisation délivrée par les autorités nationales compétentes, le déversement dans un étang salé communiquant avec la mer Méditerranée des substances qui, tout en étant non toxiques, ont un effet défavorable sur la teneur en oxygène du milieu marin”.

C’est en application de cet arrêt de la Cour de justice que la première chambre civile de la Cour de cassation a rendu l’arrêt du 8 mars 2005 précité, qui sanctionne une cour d’appel qui a refusé de poser une question préjudicielle majeure. La première chambre civile de la Cour de cassation, se fondant sur la violation de l’article 6 § 3 du Protocole d’Athènes du 17 mai 1980 relatif à la protection de la mer Méditerranée contre la pollution d’origine tellurique (convention de Barcelone), devenu l’article 6 §1 dans la version révisée, a ainsi jugé qu’en disant qu’il n’y avait pas lieu à la saisine à titre préjudiciel de la Cour de justice des Communautés européennes, en interprétation du droit communautaire tirée de l’application directe du protocole susvisé et de sa violation par l’établissement public EDF, à défaut d’avoir obtenu les autorisations qu’il prévoit, l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, le 21 septembre 2000 a violé, par refus d’application le texte susvisé.

Mais cette affaire est remarquable à un autre titre puisque c’est à la suite de la question préjudicielle de la Cour de cassation que la Commission a décidé, le 4 juin 2003, soit un mois après la saisine à titre préjudiciel de la Cour de cassation, d’introduire un recours en manquement contre la France lui reprochant, en substance, d’avoir, en ne prenant pas toutes les mesures appropriées pour prévenir, réduire et combattre la pollution massive et prolongée de l’étang de Berre, manqué à ses obligations et enfreint les dispositions du protocole d’Athènes qui prévoit qu’une autorisation de rejets ne peut être délivrée que suivants ses dispositions et, par conséquent, une autorisation de rejets de substances même antérieure à ce protocole aurait dû être modifiée en accord avec ce protocole.

Dans un arrêt du 7 octobre 2004[81], la Cour de justice a fait droit à la requête de la Commission, dans les termes de sa saisine.

Cet arrêt revêt une importance capitale dans le domaine de la protection de l’environnement puisque, par cet arrêt, la Cour a clarifié le fait que le protocole d’Athènes impose l’obligation de prendre toute mesure appropriée pour réduire rigoureusement la pollution d’origine tellurique dans la zone de la mer Méditerranée, et que cette obligation est particulièrement stricte[82].

[1] Les hommes qui ont lancé le processus de la construction européenne, à savoir K. Adenauer, A. de Gasperi, J. Monnet, R. Schuman et P-H. Spaak.

[2] Expression empruntée à Mme le Professeur I. Pingel, in “Le principe de disponibilité des informations dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice”, Mélanges en l’honneur de Philippe Léger, éd. Pedone, 2006.

[3] La mise en oeuvre progressive des quatre grands principes que sont la libre circulation des travailleurs – devenue progressivement celle des citoyens européens –, des marchandises, des services et des capitaux, a contribué assurément à la réalisation de ce vaste chantier.

[4] Voir le commentaire synthétique et complet de H. Chavrier, sous l’article 220 du traité CE, in Commentaire article par article des traités UE et CE sous la direction de Ph. Léger, éd. Helbing & Lichtenhahn, Dalloz et Bruylant.

[5] Article 220 du traité instituant la Communauté européenne (CE).

[6] Arrêt Cilfit, du 6 octobre 1982, aff. 283/81, Rec., p. 3415, point 7.

[7] Cette disposition prévoit que “Sous réserve des compétences attribuées à la Cour de justice par le présent traité, les litiges auxquels la Communauté est partie ne sont pas, de ce chef, soustraits à la compétence des juridictions nationales”.

[8] Article 234, alinéa 2, du traité CE.

[9] Article 234, alinéa 3, du traité CE.

[10] CJCE 22 octobre 1987, aff. 314/85, Foto Frost, Rec., p. 4225.

[11] CJCE 4 novembre 1997, C-337/95, Parfums Christian Dior, Rec. I-6013.

[12] Arrêt Cilfit précité.

[13] Qui comporte deux alinéas ainsi rédigés : “Lorsqu’une question posée à titre préjudiciel est identique à une question sur laquelle la Cour a déjà statué ou lorsque la réponse à une telle question peut être clairement déduite de la jurisprudence, la Cour peut, après avoir entendu l’avocat général, à tout moment, statuer par voie d’ordonnance motivée comportant référence à l’arrêt précédent ou à la jurisprudence en cause. La Cour peut également statuer par voie d’ordonnance motivée, après avoir informé la juridiction de renvoi, après avoir entendu les intéressés visés à l’article 23 du statut en leurs observations éventuelles et après avoir entendu l’avocat général, lorsque la réponse à la question posée à titre préjudiciel ne laisse place à aucun doute raisonnable.”

[14] Modifié en dernier lieu le 18 octobre 2005 (JOCE, L. 288 du 29.10.2005, p. 51).

[15] Article 234, alinéa 3, du traité CE.

[16] En effet, seul un quart des questions préjudicielles émane des juridictions suprêmes.

[17] CJCE 30 septembre 2003, C-224/01, Rec. I-10239, JCP A 2003. 1384, note O. Dubois ; JDI 2004.552, note R. Mehdi ; I. Pingel “La responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire par une juridiction suprême”, Gaz Pal 4 mars 2004, p. 4 ; D. Simon, “La responsabilité des Etats membres en cas de violation du droit communautaire par une juridiction suprême”, Europe, nov. 2003, p. 3 ; R. Mehdi, “La responsabilité des Etats membres en cas de violation du droit communautaire par une juridiction suprême”, Mélanges en l’honneur de Ph. Léger, Ed. Pedone, 2006, p. 225. La jurisprudence Köbler a été confirmée depuis (voir, notamment, l’arrêt du 13 juin 2006, Traghetti del Mediterraneo SpA, en liquidation contre Repubblica italiana, C-173/03, obs. D. Simon Europe, août-sept. 2006 comm 232).

[18] Arrêt Köbler, point 33.

[19] CJCE 5 mars 1996, C-46 et 48/93, Brasserie du pêcheur et Factortame III, Rec. p. I-1029 ; CJCE 28 mars 1996 C-392/93, British Telecom, Rec. p. I-1631 ; CJCE 23 mai 1996, C-5/94, Hedley Lomas, Rec. p. I-2553 ; CJCE 2 avril 1998, C-127/95, Norbrook Laboratories, Rec. p. I- 1531 ; CJCE 4 juillet 2000, C-424/97, Haim, Rec. p. I-5123.

[20] Arrêt Köbler, point 51.

[21] Ibidem, point 53.

[22] Ibidem, point 55.

[23] Ibidem, point 56.

[24] Voir, aussi la communication de la Cour de Justice intitulée “Note informative sur l’introduction de procédures préjudicielles par les juridictions nationales” (2005/C 143/01) qui énonce, au point 12, ce qui suit : “Cependant, une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours juridictionnel interne est en principe tenue de saisir la Cour d’une telle question, sauf lorsqu’il existe déjà une jurisprudence en la matière (et que le cadre éventuellement nouveau ne soulève pas de doute réel quant à la possibilité d’appliquer cette jurisprudence) ou lorsque la manière correcte d’interpréter la règle communautaire apparaît de toute évidence”.

[25] Voir notamment l’article de R. Medhi “La responsabilité des Etats membres en cas de violation du droit communautaire par une juridiction suprême”, précité, p. 231.

[26] Sur ces questions, V. A. Rigaux et D. Simon, La réforme du système juridictionnel communautaire, in V. Constantinesco, Y. Gautier et D. Simon (sous la direction de), Le Traité de Nice, premières analyses, Strasbourg PUS 2001.

[27] A cet égard, le statut confère un rôle déterminant au premier avocat général puisqu’il lui revient de proposer à la Cour de justice de réexaminer la décision du Tribunal lorsqu’il existe un risque sérieux d’atteindre l’unité ou la cohésion du droit communautaire, dans un délai d’un mois à compter du prononcé de la décision. La Cour devra décider dans un délai d’un mois à compter de la proposition s’il y lieu ou non de réexaminer la question.

[28] Le délai moyen de réponse à une question préjudicielle par la Cour de justice est aujourd’hui de 20,4 mois – voir, le rapport annuel de l’activité de la Cour de justice 2005 –. On estime que le délai de traitement d’une affaire qui est orientée vers le Tribunal de première instance pourra être porté à 4 ans dans l’hypothèse d’un réexamen par la Cour de justice. A cela s’ajouteront les délais de procédure interne. La réalisation de l’objectif de désengorgement de la Cour de justice et de réduction des délais est donc loin d’être assurée par l’introduction de ce nouveau mécanisme de renvoi préjudiciel. D’ailleurs beaucoup d’auteurs et de praticiens émettent les plus grands réserves sur ce nouveau mécanisme (voir, notamment, l’article de V. Bertoli-Chappelart et S. Arnaud “Mutations de l’organisation juridictionnelle liées à l’élargissement : entre efficacité et perfectibilité” in EIPASCOP 2004).

[29] Notons cependant que des matières telles que le droit de la propriété intellectuelle (Marques, brevets, dessins et modèles) sont régulièrement citées comme susceptibles de relever de l’article 225, paragraphe 3, du traité CE.

[30] Qui prévoit : «  Le statut de la Cour de justice est fixé par un protocole séparé  ».

[31] Comme le soulignait la Commission (in Contribution complémentaire de la Commission à la CIG sur les réformes institutionnelles) “La procédure des questions préjudicielles est sans conteste la pierre angulaire de l’édifice communautaire. Quarante ans d’expérience démontrent qu’elle constitue en effet l’instrument le plus efficace pour assurer l’application uniforme du droit communautaire sur tout le territoire de l’Union et qu’elle constitue un facteur exceptionnel d’intégration grâce au dialogue simple et direct qu’elle instaure entre chaque juridiction nationale et la Cour de justice”.

[32] Ainsi, en 2000, la Cour de justice a été saisie de 224 questions préjudicielles dont 140 des 5 Etats de référence ; en 2001, la Cour de justice est saisie à 237 reprises sur le fondement de l’article 234 du traité CE dont 133 des 5 Etats de référence ; en 2002, 216 demandes préjudicielles sont adressées à la Cour de justice dont 121 émanant des 5 Etats de référence ; en 2003, la Cour de justice reçoit 210 questions préjudicielles, 127 émanent de ces Etats ; en 2004, 249 questions préjudicielles parviennent à la Cour de justice dont 149 de ces Etats ; enfin, en 2005, sur 221 demandes 108 émanent de ces Etats.

[33] Les autres juridictions nationales l’ont saisie à 8 reprises en 2000 et en 2003, à 10 reprises en 2001 et en 2005, à 3 reprises en 2002 et à 15 reprises en 2004 et le Conseil d’Etat 1 fois en 2000, 3 fois en 2001 et 2002, 2 fois en 2004 et 5 fois en 2005 (absence de saisine en 2003).

[34] Il existe une réelle disparité quant au nombre de questions préjudicielles posées entre la juridiction suprême italienne et les autres juridictions nationales du fond. En effet, ces dernières ont saisi la Cour de justice de 44 questions préjudicielles en 2000, 28 en 2001, 32 en 2002, 41 en 2003, 38 en 2004 et 14 en 2005. Le Conseil d’Etat italien, quant à lui, a posé 4 questions préjudicielles en 2000 et 2003, 5 en 2001 et 2004, 3 en 2005 et aucune en 2002.

[35] La Chambre des Lords constitue la plus haute instance judiciaire du pays. Représentée par son comité d’appel constitué de 5 d’entre les pairs judiciaires (les „Law Lords”, une vingtaine en tout) et du Lord Chancelier, elle exerce cette fonction pour l’ensemble du Royaume-Uni en matière civile et pour l’Angleterre, l’Irlande du Nord et le Pays de Galles en matière pénale. De récents changements de la constitution verront les pouvoirs de la Chambre des Lords transférés à la nouvelle Cour suprême du Royaume-Uni en 2009.

[36] Les autres juridictions britanniques ont quant à elles saisi la Cour de justice de 22 questions préjudicielles en 2000, 11 en 2001, 9 en 2002, 19 en 2003, 18 en 2004 et 7 en 2005.

[37] La même disparité que celle relevée en Italie peut être observée en Allemagne. Ainsi les juridictions du fond allemandes ont saisi la Cour de justice de 30 questions préjudicielles en 2000 et en 2005, 33 en 2001, 35 en 2002, 18 en 2003, 28 en 2004. Le tribunal fédéral de prud’hommes saisit d’une manière très irrégulière la Cour de justice en matière préjudicielle (12 fois en 2003, mais pas une seule fois au cours des autres années de référence). En revanche, le Tribunal fédéral des affaires sociales procède régulièrement (1 fois en 2000, 3 fois en 2001 et 2005, 4 fois en 2002, mais aucune saisine en 2003 et 2004). De même, le nombre de saisine par le tribunal fédéral administratif reste constant ; ainsi 4 saisines en 2000 et en 2002, 1 en 2001, 3 en 2003, 7 en 2004 et 2 en 2005. La cour fédérale des comptes est la juridiction suprême allemande qui opère le plus grand nombre de saisine : 5 en 2000, 9 en 2001, 13 en 2002 et en 2004, 8 en 2003 et 7 en 2005.

[38] Juridiction nationale compétente en matière pénale, sociale et de contentieux administratif.

[39] Les autres juridictions espagnoles du fond ne saisissent pas plus volontiers la Cour de justice sur le fondement de l’article 234 CE. Ainsi, 4 renvois préjudiciels en 2000, 2 en 2001, 1 en 2002, 7 en 2003 et 2005 et 6 en 2004.

[40] R. Abraham, “La France devant les juridictions européennes”, Pouvoirs 2001, n° 96, p. 146.

[41] Ainsi, la chambre commerciale a, récemment encore, jugé que la “réponse à la question d’interprétation [invoquée par le moyen de cassation], quelle qu’elle soit, serait sans influence sur la résolution du litige” (Com., 28 janvier 2003, pourvoi n° 00-21.606, inédit).

[42] Il en est ainsi de la pratique des juridictions suprêmes italiennes ou allemandes. Le système fédéral ou décentralisé qui investit les Länder ou les régions de pouvoirs importants, notamment en matière de transposition de directives, expliquent ces recours à titre préjudiciel qualifiés de “politiques”. En effet, le recours préjudiciel, ainsi opéré, permet de conférer à la décision que doit rendre cette juridiction nationale une force plus grande en raison de son incontestable légitimité puisque la solution adoptée découle directement de la réponse donnée par la juridiction investie par le traité du pouvoir de dire le droit communautaire.

[43] JOCE, L. 12, p. 1.

[44] A ce jour, un seul arrêt a été rendu ( CJCE 13 juillet 2006, aff. C-103/05, Reisch Montage AG contre Kiesel Baumaschinen Handels GmbH, en cours de publication).

[45] Faisant sienne l’analyse de l’avocat général, M. Tizzano, désigné dans une affaire Kapferer (points 41 et suivants de ses conclusions sous l’arrêt du 16 mars 2006, aff. C-234/04, Rosmarie Kapferer/ Schlank & Schick, en cours de publication).

[46] Arrêts dont les solutions sont directement inspirées par les arrêts de la Cour de justice Mulox, Rutten et Weber.

[47] Voir, le commentaire de J-P. Lhernould sous cet arrêt, Rev. Droit social, janvier 2007, p. 127, qui résume clairement les enjeux de l’affaire et les arguments en faveur d’une réponse négative à cette question.

[48] Qui a jugé que «  les dispositions de l’article 6§1 de la même Convention ne sont pas applicables en matière d’assurances, l’article 7 (de la même Convention) ne réservant que l’application des articles 4 et 5.5  ».

[49] CJCE 30 avril 1998, aff. C-215/97, Bellone, Rec. I, p. 2191, point 10 ; CJCE 30 juillet 2000, aff. C-456/98, Centrosteel, Rec. I, p. 6007, point 13 ; CJCE 23 mars 2006, aff. C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali Srl, point 17[0].

[50] CJCE 23 mars 2006, aff. C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali Srl.[0], Rec. 2006, p. I – 2879.

[51] CJCE 20 septembre 2001, aff. C-390/98, Banks[0], Rec 2001, p. I – 6117

[52] Par exemple, CJCE 21 octobre 2003, aff. C-261/01 et C-262/01, Van Calster et Cleeren[0], Rec 2003, p. I – 12249.

[53] CJCE, 7 décembre 2006, aff. C-526/04, Laboratoires Boiron, JO C 281 du 28 novembre 2006 p. 12

[54] Articles L. 815-2 et R. 815-2 du Code de la sécurité sociale.

[55] CJCE 8 mars 2001, aff. C-215/99, Jauch,, Rec 2001, p. I – 1901

[56] CJCE 16 janvier 2007, aff. C-265/05, José Perez Naranjo contre Caisse régionale d’assurance maladie (CRAM) Nord-Picardie, non encore publié.[0]

[57] Qui précisent : «  48. En premier lieu, il apparaît que le Fonds, qui met à disposition les ressources nécessaires à l’allocation supplémentaire, a pour mission, selon la législation nationale pertinente, de prendre en charge les avantages d’assurance vieillesse à caractère non contributif relevant de la solidarité nationale, dont l’allocation supplémentaire ne représente qu’une partie limitée ; 49. En deuxième lieu, s’il est vrai que la contribution sociale généralisée sur les revenus d’activité et les revenus de remplacement constitue une partie substantielle des recettes du Fonds, il n’en reste pas moins que ces recettes proviennent également d’autres contributions et prélèvements, dont la qualification en tant qu’imposition à caractère fiscal n’est pas contestée devant la Cour ; 50. En troisième lieu, la contribution sociale généralisée sur les revenus d’activités et les revenus de remplacement sert au financement non seulement du Fonds, mais également d’autres régimes sociaux ; 51. En quatrième lieu, les conditions d’attribution et les modalités de calcul de l’allocation supplémentaire ne sont pas fixées en fonction d’une quelconque contribution pour ce qui concerne ses bénéficiaires ; 52. Eu égard à l’ensemble de ces considérations, il apparaît que, à supposer même que la partie de la contribution sociale généralisée assise sur les revenus d’activité et les revenus de remplacement doive être considérée comme une cotisation plutôt que comme un financement venant des ressources publiques, le lien entre ladite contribution et l’allocation supplémentaire ne paraît pas suffisamment identifiable pour que cette allocation puisse être qualifiée de prestation à caractère contributif ;  »

[58] CJCE 15 février 2000, aff. C-169/98 et C 34/98, Commission C/. France, par lesquels la Cour de justice a jugé «  qu’en appliquant la contribution sociale généralisée aux revenus d’activité et de remplacement des travailleurs salariés et indépendants qui résident en France, mais qui, en vertu du règlement CEE n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, tel que modifié et mis à jour par le règlement CE n° 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996, ne sont pas soumis à la législation française de sécurité sociale, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 13 dudit règlement ainsi que des articles 48 et 52 du traité CE (devenus, après modification, articles 39 CE et 43 CE)  ».

[59] Ce dernier, se référant aux arrêts de la Cour de justice précités et au principe de primauté du droit communautaire sur le droit interne, soutenait que la CSG et la CRDS ressortent au règlement CEE 1408/71 et que, au regard de la question posée par la demande d’avis, il fallait répondre de la façon suivante “ que les textes de droit interne, les articles précités L. 136-1 et L. 131-6 du CSS, 14 et 15 de l’ordonnance du 24 janvier 1996 doivent être interprétés par référence à la jurisprudence de la CJCE, en raison de l’affectation sociale que la Cour de justice leur reconnaît, la CSG et la CRDS ne peuvent dés lors relever de conventions internationales à caractère fiscal, elles entrent donc dans le champ d’application du règlement CEE de sécurité sociale 1408/71, par voie de conséquence, les revenus de source étrangère de travailleurs indépendants résidant, comme en l’espèce en France, exerçant leurs activités tant dans ce pays que dans un autre Etat membre, soit en Angleterre, sont inclus dans l’assiette de la CSG et de la CRDS”.

[60] Avis n° 005 0007 du 2 septembre 2005.

[61] Affaire C 103/06.

[62] JOCE C 108 du 06.05.2006, p. 5.

[63] CJCE 13 juillet 2004, aff. C-429/02, Becardi c/ France, Rec 2004, p. I – 6613.

[64] CJCE 7 juillet 1994, aff. 146/93, Mc Lachlan, Rec. I, p. 3229.

[65] CJCE 9 juillet 1997, aff. C-222/95, Parodi, Rec 1997, p. I – 3899.

[66] CJCE 27 octobre 2005, aff. C-266/04 à C-270/04, Nazairdis SAS, Rec 2005, p. I – 9481.

[67] CJCE, 2 mai 2006, aff. C-341/04, Eurofood IFSC Ltd, Rec 2006, p. I – 3813.

[68] CJCE 26 septembre 2000, aff. C-175/99, Mayeur/Apim, RJS 3/01, n° 138.

[69] Le Tribunal des Conflits a ainsi pris acte, dans un arrêt du 19 janvier 2004 Mme Devun et autres C/. Commune de Saint-Chamond, de la permanence du lien juridique de nature privé existant entre l’employeur et le salarié aussi longtemps qu’aucune modification ne l’a affecté et ceci sans tenir compte de la date de la reprise par la collectivité territoriale. Par suite, le juge judiciaire est seul compétent pour connaître des litiges entre les salariés et leurs employeurs successifs. Le Conseil d’Etat a, quant à lui, tiré les conséquences de la jurisprudence Mayeur notamment dans l’arrêt du 22 octobre 2004, Lamblin.

[70] Voir, par exemple : CJCE 14 février 1995, Schumacker, C-279/93 ; CJCE 7 mai 1998, Clean Car Autoservice, C-350/96, Rec I-2521 ; CJCE 27 janvier 2000, Volker Graf, C-190/98, Rec I-513 ; CJCE 15 janvier 1998, Schoning-Kougebetopoulou, C-15/96, Rec. I-47.

[71] Voir, ainsi, l’arrêt du 18 septembre 1996, Gaygasaz/Autriche (n° 17 371/90, Rec. 96-IV).

[72] CJCE 16 décembre 2004, Olaso Valero, aff. C-520/03, Rec.2004, p.I-12065.

[73] CJCE 12 décembre 2002, Rodriguez Caballero, aff. C-442/00, Rec 2002, p. I – 11915.

[74] CJCE 17 juin 1999, Belgique C/. Commission, aff. C-75/97, Rec 1999, p. I – 3671.

[75] J-G. Huglo, “La mission spécifique d’une Cour suprême dans l’application du droit communautaire : l’exemple de la Cour de cassation française”, Gaz. Pal., nov-déc. 2000, p. 1972[0].

[76] CJCE 13 février 1996, Bautiaa, aff. C-197/94 et C-252/94, Rec 1996, p. I – 505

[77] CJCE, 24 février 2000, aff. C-434/97, Commission C/. France, commission c/ Fr., Rec 2000, p. I – 1129.

[78] CJCE, 9 mars 2000, aff. C-437/97, EKW, Rec 2000, p. I – 1157.

[79] CJCE 10 juin 1999, aff. C-346/97, Braathens Sverige AB, Rec 1999, p. I – 3419.

[80] CJCE 15 juillet 2004, aff. C-213/03, dit arrêt “Pêcheurs de l’étang de Berre”, Rec 2004, p. I – 7357.

[81] CJCE 7 octobre 2004, aff. C-239/03, Commission c/ Fr., Rec 2004, p. I – 9325.

[82] A cet égard, la Cour de justice a indiqué qu’il ne peut être valablement argué, comme l’a fait la France, du fait que d’autres sources de pollution telles que l’industrialisation des rives de l’étang de Berre, l’essor démographique des communes avoisinantes, l’extension des activités agricoles ou encore la détérioration de la qualité de l’eau des rivières qui aboutissent à l’étang sont également importantes et qu’une réhabilitation de l’étang nécessiterait une approche globale. La Cour en conclut qu’il convient de vérifier si l’action des pouvoirs publics, au regard de leur obligation de réduire rigoureusement la pollution d’origine tellurique constatée, a été appropriée. Elle a du reste précisé qu’une simple réduction des déversements de substances polluantes n’est pas suffisante et qu’il faut tenir compte de l’impact de cette réduction sur le milieu.

SURSA

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